Decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Rio Grande do Sul, abriu um importante precedente para as empresas que arcaram com o aumento da alíquota do PIS ocorrido em 2002. De forma unânime, a corte reconheceu a ilegalidade da cobrança majorada da contribuição pelo fisco federal entre os meses de dezembro de 2002 e janeiro de 2003. Na prática, o precedente do TRF-4 abre caminho para que as empresas optantes pelo regime do Lucro Real, em especial as prestadoras de serviço, busquem na Justiça o ressarcimento pela diferença de 1% paga em relação ao faturamento dos dois meses.

O entendimento é da Corte Especial do TRF, que julgou o caso no dia 22 de outubro. O acórdão foi publicado no dia 30. Os desembargadores consideraram o princípio da anterioridade nonagesimal para declarar que a norma entrou em vigor antes do que deveria. Pelo princípio, qualquer aumento de alíquota ou criação de tributo só pode começar a valer depois de 90 dias da publicação da lei.

Essa quarentena está prevista no artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. "As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado", diz o texto.

Por isso, a indústria catarinense Schneider S/A, ao contestar em Mandado de Segurança cobranças do fisco federal, alegou incidente de inconstitucionalidade à 2ª Turma do TRF-4. A Arguição de Inconstitucionalidade, ajuizada em 2004, foi encaminhada pela turma à Corte Especial, que só julgou o caso no mês passado, depois que o caso mudou cinco vezes de relator.

O dispositivo considerado inconstitucional foi o inciso II do artigo 68 da Lei 10.637/02, publicada em 31 de dezembro de 2002, e que instituiu a não-cumulatividade do PIS, contribuição social calculada sobre o faturamento. O inciso estipulou que a elevação da alíquota de 0,65% para 1,65% passaria a valer a partir de 1º de dezembro de 2002, ou seja, em data anterior à da publicação da lei. A norma se aplica às optantes pelo regime do Lucro Real de tributação.

O aumento foi feito como uma espécie de compensação pela perda de arrecadação. Como o tributo passava a ser não-cumulativo, ao ser apurado com base no faturamento bruto, despesas com insumos poderiam ser abatidas do valor a ser pago. O prejuízo caiu no colo das prestadoras de serviço, que não fabricam e, portanto, não podem usar gastos com insumos para abater o PIS. Mesmo assim, arcaram com a alíquota maior.

A Medida Provisória que deu origem à lei, a MP 66/02, já estipulava a vigência da nova regra apenas para 1º de fevereiro de 2003. Foi na conversão da norma para a forma de lei que o prazo foi adiantado - ou enviado de volta ao passado. A Lei 10.684, publicada no ano seguinte, corrigiu a situação, colocando o início da vigência definitivamente para 2003 - depois que os contribuintes já haviam pago duas competências sob o novo regime.

A defesa da Fazenda Nacional fundamentou sua tese alegando que a anterioridade foi cumprida em relação à publicação da Medida Provisória 66, que deu origem à lei, em 30 de agosto de 2002. No entanto, a Justiça entedeu que a mudança feita pela Lei 10.637 incluiu tributação "mais gravosa" ao contribuinte, e por isso, o prazo deveria ser contado a partir da publicação da lei.

"São indevidos os recolhimentos de contribuição ao PIS com base no art. 3º da Lei n.º 10.637/02, no período anterior ao advento da Lei 10.684/03 (com efeitos a partir de 01.02.2003)", concluiu o desembargador federal Dirceu de Almeida Soares, relator do caso na 2ª Turma do TRF-4, e que foi seguido integralmente pela Corte Especial. O relator no colegiado máximo do TRF foi o desembargador Álvaro Eduardo Junqueira.

A decisão é importante principalmente para as prestadoras de serviço, como afirma o tributarista Eduardo Kiralyhegy, do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados. "Embora a inconstitucionalidade se refira a apenas dois meses, é bastante relevante, já que o crédito será correspondente a 1% do faturamento do período", diz. Para ele, o acórdão é um estímulo para que as empresas busquem o ressarcimento na Justiça.

Outras cortes, no entanto, apreciaram a questão com ponto de vista diferente, como lembra o advogado Leonardo Rocha, do escritório Fadel e Giordano Advogados. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu, no ano passado, que havia "inexistência de criação de nova fonte de custeio da Seguridade Social ou de violação aos princípios da livre concorrência e da anterioridade nonagesimal", no caso da Lei 10.673/02. O entendimeto ficou evidenciado no julgamento da Apelação Cível 2003.61.000106199 pela 3ª Turma do TRF-3.

"O precedente é relevante porque uniformiza a jurisprudência no TRF-4, o mais técnico e menos fiscalista do país", diz Rocha. A questão, segundo ele, ainda não chegou nos tribunais superiores.

Arguição de Inconstitucionalidade 2003.72.01.001184-1/SC